Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch unbefristete Bürgschaft möglich

Baurecht Gewährleistungseinbehalt
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Ein gemäß Individualabrede ausschließlich durch eine unbefristete Bürgschaft ablösbarer Gewährleistungseinbehalt kann in einem VOB-Bauvertrag wirksam vereinbart werden. Ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde besteht nicht. (OLG Hamm, Urteil vom 14.Juli.2005, 21 U 130/04)

In Bauverträgen entspricht es der branchenüblichen Praxis, dass der Bauherr seine etwaigen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Bauunternehmer durch Einbehalt eines gewissen Anteils des Werklohns - den so genannten Gewährleistungseinbehalt - sichert. Diesen kann der Unternehmer sodann durch Stellung einer Bürgschaft ablösen. Sinn der Übung ist es, einerseits dem Bauunternehmer zu mehr Liquidität zu verhelfen, andererseits das Sicherungsinteresse des Bestellers nicht zu verletzen.

Um in diesem Spannungsfeld einen interessengerechten Ausgleich zu finden und die nach wie vor herrschende Rechtsunsicherheit zu beseitigen, hat die Rechtsprechung bereits eine Vielzahl an Urteilen produziert. In diesen Kanon stimmt nun das Oberlandesgericht Hamm mit einer Entscheidung ein, welche klarstellt, dass ein Bauvertrag, welcher zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts die Stellung einer unbefristeten Bürgschaft vorsieht, den Auftragnehmer nicht unangemessen benachteiligt, solange und sofern es keine Bürgschaft auf erstes Anfordern ist.

Im konkreten Fall hatten die Parteien individualvertraglich die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch eine unbefristete Bankbürgschaft vereinbart. Die Klägerin verlangte die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde mit der Begründung, diese Sicherungsabrede sei unwirksam. Zum einen verstoße sie gegen in dem Vertrag enthaltene Zusatzregelungen wie etwa die klägerseitig beigelegten "Zusatzbedingungen zur VOB" oder das beigefügte Muster einer Gewährleistungsbürgschaft.

Eine Nichtigkeit der Ablösungsklausel aus diesem Grund verneinte das Gericht, denn die getroffene Individualabrede sei gegenüber formularmäßigen Regelungen vorrangig. Dies ergebe sich zunächst aus der Vertragsurkunde selbst, in welcher ein solches Rangverhältnis angeordnet sei. Unabhängig davon aber stehe die individualvertragliche Abrede gegenüber den abweichenden formularmäßigen Klauseln im Verhältnis der Spezialität und verdränge sie somit.

Ferner benachteilige die Regelung den Bauunternehmer auch nicht unangemessen im Sinne des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Diesbezüglich bestehe eine bereits verfestigte höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGH, BauR 2004, 325 f., NJW-RR 2004, 814 f.). Die Nachteile des Auftragnehmers, die ihm im Falle der Bürgschaftsstellung durch die Avalzinsbelastung und die Einschränkung seiner Kreditlinie entstehen, sind in Anbetracht des Sicherungsinteresses des Auftraggebers in der Gewährleistungszeit gerechtfertigt und vom Auftragnehmer hinzunehmen.

Eine Nichtigkeit aufgrund Verstoßes gegen AGB-rechtliche Vorschriften ergebe sich auch nicht aus der Tatsache, dass eine unbefristete Bürgschaft entgegen § 17 VOB/B, welcher ein Wahlrecht des Unternehmers vorsehe, das einzige Mittel zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts sei. Zu berücksichtigen sei, dass für den Bauunternehmer zwar ein Ausgleich für die Vereinbarung des Einbehalts geschaffen werden müsse, dass dem jedoch auch ein großes Interesse des Bauherren an der Sicherung seiner Gewährleistungsansprüche gegenüberstehe.

Da die Ablösungsklausel wirksam sei, stehe dem Unternehmer folgerichtig auch kein Anspruch aus § 812 BGB auf Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde zu. Denn die Sicherungsabrede stelle diesbezüglich einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen dar.

Die Entscheidung des OLG Hamm bildet ein Gegengewicht zu der höchstrichterlichen Tendenz, das Interesse des Bestellers an der Sicherung seiner Gewährleistungsansprüche geringer zu schätzen als das Liquiditätsinteresse des Unternehmers. Diese Entwicklung hat unter anderem in dem richtungsweisenden Urteil des BGH zur Unwirksamkeit der jedenfalls formularmäßigen Vereinbarung einer Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern Ausdruck gefunden.

Angesichts der ausblutenden Baubranche ist die Liquidität der Bauunternehmen sicherlich ein erhaltenswertes Gut. Jedoch trägt das Druckmittel des Gewährleistungseinbehalts bzw. seiner Ablösung durch eine unbefristete Bürgschaft unbestreitbar zu gewissenhafter Arbeit der Bauunternehmen bei und verschafft dem Bauherren nachträgliche Sicherheit. Insgesamt kann das Urteil des OLG Hamm deshalb als gelungener Kompromiss bezeichnet werden.

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